如何判断发明和实用新型专利申请的创造性？

创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。

对于发明来讲，其创造性判断需要注意三点∶一是对比对象为"现有技术"，即指《专利法》第 22 条第 5款所定义的现有技术；二是需要具有"突出的实质性特点";三是需要具有"显著的进步"。在进行创造性判断时，要将一份或者多份现有技术中的不同的技术内容组合在一起作为一个整体看待，这一点与新颖性判断中的"单独对比"原则不同。

（1）发明具有"突出的实质性特点"，是指对所属技术领域的技术人员来说，要求保护的发明相对于现有技术是非显而易见的。如果发明是所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上只要通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验就可以得到，则属于显而易见，就不具有突出的实质性特点。一项发明是否具有突出的实质性特点，通常采用"三步法"进行判断。

第一步，确定与要求保护的发明最接近的现有技术。它是判断发明是否具有突出的实质性特点的基础。最接近的现有技术，是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案，可以是与要求保护的发明技术领域相授予专利权的条件相同，所要解决的技术问题、技术效果或者用途最接近，公开发明的技术特征最多的现有技术，或者虽然与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开发明的技术特征最多的现有技术。应当注意的是，在确定最接近的现有技术时，应首先考虑技术领域相同或相近的现有技术。

第三步，判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发，判断现有技术整体上是否存在某种技术启示，这种启示使得本领域技术人员面对发明实际解决的技术问题时，有动机改进最接近的现有技术并获得要求保护的发明。如果现有技术存在这种技术启示，则发明是显而易见的，不具有突出的实质性特点。例如所述区别特征为公知常识，或与最接近的现有技术相关的技术手段，或另一份对比文件中披露的相关技术手段，通常被认为现有技术中存在上述技术启示，该发明显而易见。

上述三个步骤，被称为判断创造性的"三步法"。在判断时，不仅要考虑发明的技术方案本身，还要考虑发明所属技术领域、所解决的技术问题和所产生的技术效果将发明作为一个整体看待。

（2）发明具有"显著的进步"，是指发明与现有技术相比产生了有益的技术效果。如果发明与现有技术相比存在下述情形，通常被认为具有显著的进步∶具有更好的技术效果，如质量改善、产量提高、节约能源、防治环境污染等；或者提供了一种构思不同的技术方案，其技术效果能够基本上达到现有技术的水平；或者代表了某种新技术发展趋势；或者尽管发明在某些方面有负面效果，但在其他方面具有明显积极的技术效果。

此外，如果发明解决了人们一直渴望解决但始终未能获得成功的技术难题，或者克服了技术偏见，或者取得了预料不到的技术效果，或者在商业上获得成功，也都被认为具有创造性。

《专利审查指南（2010）》仅对发明专利给出独立的判断标准，而对于实用新型的创造性要求并没有给出独立的判断标准。通常来说，判断一项实用新型是否具备创造性，较多考虑的是该实用新型专利能否带来更好的或者意想不到的效果这一因素，尤其是当实用新型与已有技术在技术特征上变化并不大、在技术方案上的进步并不显见或者不易查明时，往往将技术效果作为创造性判定的标准。

为了统一审查标准，对创造性的判断是基于所属技术领域的技术人员这一假设的"人"的知识和能力进行的∶

假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力，但他不具有创造能力。如果所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员在其他技术领域寻找技术手段，他也应具有从该其他技术领域获知该申请日或优先权日之前的相关现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力。